代襲相続

暑さ寒さも彼岸までといいますが，もうすぐ彼岸という頃になりました。
みなさんお元気でしょうか。お久しぶりです。

再開の第1回は，「条文を追っかける」のカテゴリーで,代襲相続に関する民法の条文をみてみようと思います。


「相続登記にあたって，兄弟姉妹の代襲者は，兄弟姉妹の子に限られることに注意しなければならない。」

まず，これは，正しいかどうか，ということですが，昭和55年改正民法施行後（昭和56年1月1日）の相続に限られるのだから，厳格に言えば，誤っているということになります（例えば，昭和50年3月の相続ということであれば誤っていることになります）。もちろん，代襲相続の問題ですから，被相続人の傍系卑属かどうかということも一応注意ですね。

昭和56年1月1日以後だとすれば，正しいわけですが，では，兄弟姉妹の代襲者は，兄弟姉妹の子に限られるとするその根拠は？

すぐに答えられる人とそうでない人に分かれます。結論はきちんと覚えているが，その理由（改正理由）はいうまでもなく，どこにそんなことが書いてあるかがわからない人がいるのではないでしょうか。

先例だと思っている人がいます。条文ですよね。昭和55年の民法改正によってそうなったのです。では，条文は，どこか。探してみてください。

民法889条2項ですね。わかりにくいと言えばわかりにくいと思うのですが，しかし，条文をよく読む人にとっては，なんてことないのではないかと思います。

同条同項は，民法887条2項の規定は，前項（889条2項2号＝被相続人の兄弟姉妹が相続人となる場合）について準用される。民法887条3項の規定（再代襲の規定）は，兄弟姉妹が相続人である場合には準用されていない。民法887条2項は，準用されるということは，兄弟姉妹が，相続開始以前に死亡したとき，又は・・・その者の子が・・・つまり，兄弟姉妹の子（甥，姪）がこれを代襲して相続人となる。しかし，再代襲に関する同条3項は準用されないから，甥・姪の子は代襲相続人にはなれないということになります。

では，養子縁組前に出生した子は，代襲相続できないとされていますが、これは，先例もあります（Ｓ26.12.15 第2347号，Ｓ30.10.26第2234号）。条文はどこを見ればよいでしょう？

民法887条2項ただし書，727条です。

適用除外の適用除外 否定の否定

　適用除外の適用除外…否定の否定　この場合には，結局適用するということなのですよね。

　昨日のCheck Test　会社法№139です。

　司法書士試験　受験生のためのCheck Test　会社法№139　株式会社が株主の相続人その他の一般承継人からその相続その他の一般承継により取得した当該株式会社の株式を取得する場合には，他の株主は，売主追加請求権を有しない。○か×か。

　解答は，×です。問題文としては，非公開会社に限定していないので，×としました。非公開会社に限定するところに意味があるからです。会社法162条柱書のただし書，1号です。


会社法162条を見ます。

（相続人等からの取得の特則）
第百六十二条 　第百六十条第二項及び第三項の規定は、株式会社が株主の相続人その他の一般承継人からその相続その他の一般承継により取得した当該株式会社の株式を取得する場合には、適用しない。ただし、次のいずれかに該当する場合は、この限りでない。
一 　株式会社が公開会社である場合
二 　当該相続人その他の一般承継人が株主総会又は種類株主総会において当該株式について議決権を行使した場合

会社法160条2項，3項も必要ですね。では，ついでに1項も含めて。
（特定の株主からの取得）
第百六十条 　株式会社は、第百五十六条第一項各号に掲げる事項の決定に併せて、同項の株主総会の決議によって、第百五十八条第一項の規定による通知を特定の株主に対して行う旨を定めることができる。
２ 　株式会社は、前項の規定による決定をしようとするときは、法務省令で定める時までに、株主（種類株式発行会社にあっては、取得する株式の種類の種類株主）に対し、次項の規定による請求をすることができる旨を通知しなければならない。
３ 　前項の株主は、第一項の特定の株主に自己をも加えたものを同項の株主総会の議案とすることを、法務省令で定める時までに、請求することができる。

　つまり，会社法160条2項は，3項は，当該譲渡株主以外の株主に私の株式も買ってくれという売主追加請求権を認めるものですが，この規定は，株式会社が株主の相続人その他の一般承継人からその相続その他の一般承継により取得した当該株式会社の株式を取得する場合には、適用しないというのですから，売主追加請求権は認められませんよ，と言っているのですよね。しかし，ただし書があって，次のいずれかに該当する場合は、この限りでないとするわけです。その1号に，「当該株式会社が公開会社である場合」は適用しないのだよということです。ということは，非公開会社だけですよとなります。とても回りくどいのですが，慣れれば簡単なのでしょうけどね。私は，だんだんと慣れてはきていますが・・。簡単に，「公開会社でない株式会社においては，・・・適用しない。ただし，当該相続人その他の一般承継人が株主総会・・・」とすると読みやすいのですけどね。

　私は，｢体系書　会社法　上巻｣で次のように書きました。P177からP178から引用です。

　非公開会社においては，会社法160条2項及び3項の規定(売主追加請求権)は，株式会社が株主の相続人その他の一般承継人からその相続その他の一般承継により取得した当該株式会社の株式を取得する場合には，適用されない(会社法162条)。つまり，非公開会社においては，取得する株式が株主の相続人その他の一般承継人からその相続その他の一般承継により取得したものである場合には，他の株主が自己を「特定の株主」に追加したものを株主総会の議案とすることの請求をすることはできない。これにより，株式会社は，当該相続人その他の一般承継人だけから自己株式を取得することができることになる。これは，非公開会社において，相続等により当該株式会社にとって好ましくない者が株主となった場合において当該株主も株式を手放すことについて異議がないときに，その状態を解消しやすくするための措置である(商事法務№1740 Ｐ48参照)。非公開会社であっても，当該相続人その他の一般承継人が株主総会又は種類株主総会において当該株式について議決権を行使した場合には，以上の特則は適用されない(同条2号)。この場合，当該相続人その他の一般承継人は，株主としてとどまることを選択しているからである。


　今日のブログは，雑談に関するものにしようと思いましたが，もしも・・・などとふと思って，会社法の問題にしました。

Check Test 会社法302

司法書士試験受験生のためのCheck　Test　会社法302について，なぜ×なのでしょうとの質問がありました。

司法書士試験受験生のためのCheck　Test　会社法302．
「株式交換をする場合には，すべて，株式交換完全子会社の反対株主は，株式交換完全子会社に対し，自己の有する株式を公正な価格で買い取ることを請求することができる。○か×か。」

解答・解説
×です。「すべて」という点が誤っています。

株式交換完全子会社の株主は，株式交換によって株式交換完全親会社に株式をとられてしまうのですから，株式交換に反対の株主は（問題文を「反対株主」ではなく「株式交換に反対の株主」にした方がよかったかなと今思っています。反対の株主の意味で使いました），すべて株式買取請求権を与えてしかるべきであるような気がしますよね。

しかし，会社法785条1項は，このようになっています。
「　吸収合併等をする場合（次に掲げる場合を除く。）には，反対株主は，消滅株式会社等に対し，自己の有する株式を公正な価格で買い取ることを請求することができる。
　一　第783条第2項に規定する場合
　ニ　前条第3項に規定する場合

　二（2号）は，吸収分割の場合だけですから，ここで問題になる適用除外は，一（1号）だけです。そこで，条文を追っかけます。

会社法783条　消滅株式会社等は，効力発生日の前日までに，株主総会の決議によって，吸収合併契約等の承認を受けなければならない。
２　前項の規定にかかわらず，吸収合併消滅株式会社又は株式交換完全子会社が種類株式発行会社出ない場合において，吸収合併消滅株式会社又は株式交換完全子会社の株主に対して交付する金銭等（以下この条において「合併対価等」という。）の全部又は一部が持分等（持分会社の持分その他これに準ずるものとして法務省令で定めるものをいう。以下この条において同じ。）であるときは，吸収合併契約又は株式交換契約について吸収合併消滅株式会社又は株式交換完全子会社の総株主の同意を得なければならない。
3　以下省略

ということは，（単一株式発行会社である）消滅株式会社，株式交換完全子会社の株主に，合併対価・株式交換対価として持分等を交付する場合には，株式買取請求権は，認められませんということになります。どうしてか？この場合には，上記（会社法783条2項）のように，吸収合併契約・株式交換契約について株主全員の同意を要するとしているからです。つまり，1人でも反対すれば，吸収合併，株式交換をすることはできないからです。
株式買取請求権は，どのような権利として説明されるか。｢体系書　会社法　上巻｣P136から引用します。

「株主の利益にとって特に重大な関係のある特定の決議が，株主総会及び種類株主総会で成立した場合，これに反対の株主は，株式会社に対し，自己の有する株式を公正な価格で買い取ることを請求することができる(会社法116条)。この権利を反対株主の株式買取請求権という。これは，投下資本の確実な回収を保障して多数決の原則による少数株主の経済的不利益を救済しようとするもので，多数決の原則の修正である。
なお，事業の譲渡等の場合の株式買取請求権は，会社法469条・470条に，合併等における株式買取請求権は，会社法785条・786条及び797条・798条，806条・807条に規定が置かれている。」

多数決の原則の修正です。つまり，少数の反対があっても，強行することができるが，少数者を株式買取請求権という形で保護しますということです。総株主の同意となれば，少数というのはないわけですから，株式買取請求権を認める必要性はないということになります。

適用除外規定（文言）があちこちにありますね。慣れればいいのでしょうが，なかなか・・・ですね。しかし，これに慣れれば，会社法に強くなれることは間違いないような気がします。

会社法781条2項

今，｢体系書　会社法　下巻｣の最終校正に入っています。さきほど，組織変更のところで，条文チェックの際，いらいらせずに落ち着いて条文を確認しなければならない箇所（適用除外文言，適用限定文言なので・・・）がありましたので（各所にあるのですが・・・），私の気分転換及び受験生の皆さんに役に立つのかどうか，若干の疑問はありますが，今日は，この箇所の条文を追っかけることにしましょう。会社法781条2項です。持分会社が組織変更する場合です。もちろん，持分会社が株式会社に組織変更をする場合ですね。持分会社の組織変更とは，株式会社に組織変更することをいうのですから。会社法では，持分会社間の会社の種類の変更（合名会社→合資会社，合名会社→合同会社等）は，組織変更とはされないことになりましたから。

どういうところでいらいらするかというと，準用条文及びこれに伴う読替え規定，それから適用・準用除外規定（文言）（限定するものを含みます）です。これらがきちんと整理されるとずいぶんと理解しやすくなるものと思います。｢体系書　会社法｣は，そういうことも考慮に入れながら書いたつもりなのですが，それでも，校正しながら，ここもこう書いておけばよかったかなと思うところも発見したりします（ここまで書くと，うるさいな，しつこいなと思われるかも・・・という心理が働くこともあるのですが・・・難しいところです。初級用，中級用，上級用と3冊書かなければならないのかもしれません）。

前置きが長くなりました。問題の条文は，会社法781条2項です。
「第779条（第2項第2号を除く）及び前条の規定は，組織変更をする持分会社について準用する。この場合において，第779条第3項中「組織変更をする株式会社」とあるのは，「組織変更をする持分会社（合同会社に限る。）と，前条第3項中「及び第745条」とあるのは，「並びに第747条及び次条第1項」と読み替えるものとする。」
なんか，条文追っかけるのが面倒だなあ・・みんなで追っかければ面倒でない？？
まず，前段です。会社法第779条というのは，株式会社が組織変更をする場合の債権者保護手続（異議手続）の規定であり，前条（会社法第780条）というのは，株式会社が組織変更をする場合の組織変更の効力発生日の変更に関する規定です。会社法779条のうち準用が除外されるものとして，同条2項2号が挙げられています。これは，公告事項としての計算書類に関する事項です。どうして除外されたか。会社法は，合同会社を含めて計算書類の公告を不要としているからです（重要点です，なぜ間接有限責任社員からのみなる合同会社についてまでも，公告不要としたのでしょうね，考えましょう）。

　次は，後段に括弧書で合同会社に限るという限定文言があります。会社法779条3項は，債権者保護手続における各別の催告（個別的催告）の省略の規定ですが，この規定の準用は合同会社に限るのですよというわけです。言い換えれば，合名会社及び合資会社は，官報公告と定款で定めた方法による公告（日刊新聞紙公告あるいは電子公告）と合わせてしても，各別の催告の省略はできませんよ，かならず会社債権者に各別に催告しなければなりませんよ，ということです。どうしてか？これは，理由がなければ覚えにくいですね。合名会社も合資会社も，無限責任社員がいるわけで，それゆえに債権者も安心しているわけですが，組織変更によって株式会社になってしまうと無限責任社員がいなくなってしまう・・・債権者を害するというわけです。合同会社であれば，もともと有限責任社員だけですから，会社債権者も会社財産があればいいということですから，二重の公告をすれば，各別の催告を省略してもいいのだということです。

　以上，組織変更について書きましたが，合併及び会社分割の場合については，会社法793条2項と813条2項に規定がありますので，いらいらしていないときに（疲れていないときにかな？）読んでみてください。もっと読みにくいですが・・・。

条文を追っかける（２）

今日は，ブログで何を書こうかなと思いながら，twitterでつぶやいていました。司法書士試験受験生のためのCheck Test 会社法237．238の解説書こうかなとも思ったのですが，しかし，だれも，この問題でつぶやかないし，ひょっとしたら，何てことない問題なのかも（どうなのでしょうか？？？）と思い，何か別の問題を・・・。
条文を追っかけるで何か・・・うーん。過去問で何かなかったか・・・。あった。

問題です。「監査役会設置会社の監査役は，その子会社である委員会設置会社の監査委員を兼ねることができないが，委員会設置会社の監査委員は，その子会社である監査役会設置会社の監査役を兼ねることができる。」○か×か。Ｈ20年第34問アです。答えは，○ですね。http://www.moj.go.jp/content/000011915.pdf

難しかったことも何度もやれば，いつのまにかそれが常識となっている。自分にとって常識になるまで繰り返す。難関試験を突破するのに必要なことではないかと思っています。この例として，この問題を出したかったということもあります。この問題をなんてことないと思っている人は，本問をとくための前提が，常識となった人です。何が・・監査委員は，取締役なんだということです。最初の頃は，委員会設置会社の理解は，大変だったのではないでしょうか。もちろん，私もそうでした。でも，監査委員は，取締役なんだということが常識になっていると，この問題はなんてことありません。

さて，条文を追っかけるのですから，条文です。
会社法335条2項「監査役は，株式会社もしくはその子会社の取締役もしくは支配人その他の使用人又は当該子会社の会計参与もしくは執行役を兼ねることができない。」

再び問題文
「監査役会設置会社の監査役は，その子会社である委員会設置会社の監査委員を兼ねることができないが，委員会設置会社の監査委員は，その子会社である監査役会設置会社の監査役を兼ねることができる。」
監査委員とは書いてない。しかし，監査委員は取締役である。
条文→会社法400条2項「委員会の委員は，取締役の中から，取締役会の決議によって選定する。」

問題文の書換え→「監査役は，その子会社の取締役を兼ねることができないが，親会社の取締役は，その子会社の監査役を兼ねることができる。」おなじみの問題となります。

では，応用問題です。
その１．「監査役会設置会社の監査役は，その子会社である委員会設置会社の指名委員を兼ねることができないが，委員会設置会社の指名委員は，その子会社である監査役会設置会社の監査役を兼ねることができる。」
○か×か。○ですね。各委員会の委員（指名委員，監査委員，報酬委員）は，取締役ですからね。

その２．「指名委員は，会計参与との兼任が禁止される。」○か×か。○です。会社法400条2項→会社法331条1項

その３．「監査委員は，支配人その他の使用人との兼任が禁止される。」○ですが，会社法400条2項→会社法331条3項ですね。

なお，会社法400条4項の監査委員の兼任禁止の規定読みにくいですが，ヤマガタ括弧などで括って読んでみて下さい。いらいらしたら読むのを止めます。ある委員会設置会社（Ａ株式会社）の監査委員は，当該委員会設置会社（Ａ株式会社）もしくはその（Ａ株式会社の）子会社の・・・又は当該委員会設置会社（Ａ株式会社）の子会社の・・・と読みます。

条文を追っかける（昨日の答え）

twitterで昨日の答えをと思っていましたが，字数制限があって大変だと気がつきました。そこで，ここで答えです。

吸収合併存続持分会社において，総社員の同意を要するのは，「吸収合併消滅株式会社の株主又は吸収合併消滅持分会社の社員が吸収合併存続持分会社の社員となるときに限る」つまり，吸収合併消滅株式会社の株主又は吸収合併消滅持分会社の社員が吸収合併存続持分会社の社員となるときには，原則として，総社員の同意を要する。

どうして，このような規定となっているか。持分会社の社員間には，緊密な信頼関係があるから・・・そう言っておけばなんとか理由がつくというのもありますが・・・。
ここはきちんと正確にいきましょう。吸収合併持分会社の社員になる場合に限るというのですから，社員の加入となる場合であると言っていいですよね。社員の氏名又は名称及び住所は，定款の絶対的記載・記録事項です（576条4号）。会社法604条には社員の加入は原則として当該社員に係る定款の変更をした時に，その効力を生ずるとあります。定款の変更は，原則として（定款で別段の定めをした場合は別として），総社員の同意を要することとされています（会社法637条）。したがって，吸収合併消滅株式会社の株主又は吸収合併消滅持分会社の社員が吸収合併存続持分会社の社員となるときには，社員の加入の場合と同様に，合併契約について，総社員の同意を要するとしたんだということです。書きながら，まわりくどく書いてるかなとふと思いました。社員の加入の場合と同様に，吸収合併契約について総社員の同意を要求したのですでいいかもしれませんね（これだと140字以内に納まります）。

条文を追っかける（１）

次の問題，あなたは，○としますか，×としますか？
「吸収合併存続会社が持分会社であるときは，定款に別段の定めがある場合を除き，吸収合併の効力発生日の前日までに，吸収合併契約について当該持分会社の総社員の同意を得なければならない。」

「会社法は，条文である。条文だけ読んでおけば点が取れる。」という受験生がいるとか・・・多いとは思えませんし，本気で言っているのかは大いに疑問ですが（読んですっと頭に入るのであればこれに異論はありません，すっと入らないものが多いから問題なのであって…ぶつぶつぶつ…）。会社法は，その条文の表現が回りくどいものがいっぱいあるし，条文をひとつ読めばいいのではなく，他の条文を追っかけなくてはゴールしないというものが結構あってわかりにくいと思いませんか。立法担当者は，わかりやすい会社法を目指したはずなのになあと思いながら（現代語化にあたっては，通常人が読み解けるものをと考えたと思うのです），｢体系書　会社法｣の原稿（PC）に向かうことがたびたびでした。

条文を追っかけるものを取り出せば，役に立ち，頭の中に残るのでは…と思ったので，書くことにしました。条文をみんなで読もうよ，みんなで読めばこわくない，というところでしょうか。

その条文です。まず，会社法802条1項です。2項に準用及び読替え規定があります（苦手です。しかし，体系書書くためには一字一字読まなければなりませんでした）。

会社法802条1項柱書
「次の各号に掲げる行為をする持分会社（以下この条において，「存続持分会社等」という。）は，当該各号に定める場合には，効力発生日の前日までに，吸収合併契約等について存続持分会社等の総社員の同意を得なければならない。ただし，定款に別段の定めがある場合は，この限りではない。」定款で排除できるというのは，持分会社における定款自治で立法の基本方針のようなものですね。次の各号に掲げる行為とあります。吸収合併，吸収分割，株式交換に分けてあります（このようにまとめて規定したために却って読みにくくなっているような気がします）。

1号に掲げる行為をする持分会社…1号とは
「一　吸収合併（吸収合併により当該持分会社が存続する場合に限る。）　第751条第1項第2号に規定する場合」
括弧書は，存続会社が持分会社である場合のことですよと言っています。

会社法751条第1項第2号を見ない限り，まだ，わからないですね。柱書だけで，おっ！この問題は，正しい記述であると思ってはいけません。2号を見るのを面倒がってはいけません（しかし，面倒！）。面倒と思ったら，わからないままです。で，その会社法751条1項には，持分会社が存続会社である場合の吸収合併契約で定めるべき事項が書いてあるわけですが，その2号には，
「吸収合併消滅株式会社の株主又は吸収合併消滅持分会社の社員が吸収合併に際して吸収合併存続持分会社の社員となるときは，次のイからハまでに掲げる吸収合併存続持分会社の区分に応じ，当該イからハまでに定める事項
イ　合名会社　当該社員の氏名又は名称及び住所並びに出資の額
…以下略」とあります。

一つだけ追っかければよかったから，大したことはなかったかもしれませんね。

つまり，吸収合併存続持分会社において，総社員の同意を要するのは，「吸収合併消滅株式会社の株主又は吸収合併消滅持分会社の社員が吸収合併存続持分会社の社員となるときに限る」のですね。だから，私は，これを×とします。

長かったでしょうか。私の書いたものの方が回りくどいと言われそうな気もします。
では，どうしてでしょう。理由を考えてみてください。