午前の部 第６問 その３

申込みと申込みの誘引

教授：　最後に具体的な例で聞きますが，賃貸マンションの所有者である甲が「101号室　入居者募集　甲」とだけ書いた張り紙をマンションの入口に掲示して，入居者を募集する旨を表示することは，意思表示ですか。
学生：オ　その張り紙を見た乙が，甲に入居したいと申し出ることによって，賃貸借契約が成立しますから，意思表示です。

ここで申込みの誘引について問われています。申込みは意思表示であるが，申込みの誘引は意思表示ではないということで，学生のオにおける解答は誤っているということになります。

申込みと申込みの誘引は，債権各論で登場します。契約の成立のところですね。申込みは，意思表示なのですが，どのような意思表示かというと，相手方の意思表示と合致して契約を成立せることを意図して行われる意思表示である，つまり，その申込みに対して承諾があれば契約が成立するという確定的な意思表示であるということになります。

その申込みに対して承諾があれば契約が成立するというものですから，申込みには，契約の主要な内容を決定する事項が含まれていなければなりません。この関係で区別すべきだとされるのが，申込みの誘引です。誘引とは，（誘い入れること（岩波国語辞典），さそいいれること，いざなうこと（広辞苑），注意・興味をさそってひきつけること。さそいこむこと（大辞林），さそい入れること（新潮現代国語辞典））と辞書にあります。

教授の具体例である入居者募集の張り紙の掲示は，申込みの誘引です。申込みではないということは，もし，これが，申込みであるということになれば，誰であっても，賃貸マンションの所有者に対して，「101号室を借りたい」と言えば，それは，承諾の意思表示として，直ちに，賃貸借契約が成立するということになります。それは，おかしい。誰でもいいわけではないだろう，賃料は・・・・。そこで，それは，申込みではないという説明となります。

張り紙や広告等を見た者がするのが，申込みとなって，張り紙や広告をした者（申込みの誘引者）がこれに対してするのが承諾ということになります。申込みと申込みの誘引との区別は具体的事情（行為が契約の内容を何ら留保することなく指示しているかどうか，契約の相手方が何人であってもかまわないかどうか等が一応の基準になると言われています。不動産売買や賃貸の広告，社員募集広告等は，申込みの誘引と解されています。後者の場合，面接しますよね。もちろん，アルバイトの募集も同じです。

タグ：司法書士試験 司法書士

午前の部 第６問 その２

　せっかく，問題を打ち込んだので，少々，解説を。

　本問では，意思表示とは何かが問題とされています。それで，教授は，「表意者が一定の法律効果を意欲する意思を表示する行為」をいうとしています。それで，意思表示と準法律行為との区別の理解を問うというものです。

　準法律行為は，表現行為（意識内容の表現）と非表現行為に分類されますが，さらに，表現行為は，意思の通知，観念の通知，感情の表示に分類されます（我妻榮著「新訂民法総則」参照）。

上記「新訂民法総則」P234には，「意思表示は，契約の申込・承諾，遺言などのように，表意者が一定の効果を意欲する意思を表示し，法律がこの当事者の意欲した効果を認めてその達成に努力するものである」と書かれています。選択肢アは，ここから持ってきたように見えますが，さて・・・。

　意思の通知については，前掲書によれば，「意思の通知は，無能力者（注１）の相手方のする催告（19条注２）・債務の履行を要求する催告（153条，412条，541条等）・弁済受領の拒絶（493条・494条など）などのように，一定の意思の表示であるが，その意思内容が，その行為から生ずる法律効果以外のものに向けられている点で意思表示と異なるものである。」とされています（同書P234）。

　どういう法律効果が発生するのかが問題なのですね。例えば，「私所有の甲不動産をAに遺贈する。」という遺言であれば，「私」が死んだとき，法律の規定によって私の意欲したところに従って，Aへの譲与の効果，Aへの所有権移転の効果が生ずることになります。これに対して，甲が乙に対してする債務履行の催告であれば，甲の意欲するところは債務者が債務の履行をしてくれることですが，これによって，当たり前ですが，債務が履行されたことになりません。「債務履行の催告の効果は時効中断（153条），履行遅滞（412条3項），解除権の発生（541条）など」（同書）債務の履行とは別の法律効果が生ずるというわけです。

　観念の通知は，ある事実の通知です。債権譲渡の通知が観念の通知であることは，よく知られるところであり，そこで，選択肢エが誤っていることがすぐわかり，これで，４と５が消えて，申込みの誘引について知らなくても正解が出せたとの声も聞こえました。

　遺失物の拾得（民法240条）は，無主物の帰属（民法239条）と同様に，「一定の外形的な行為を本体とするものであって，一定の意識ないし精神作用を要件とする場合にも，その精神作用は，従たる地位を占めるものである」（前掲書P234）とされる非表現行為です。

タグ：司法書士試験 司法書士

午前の部 第６問

平成22年度司法書士試験午前の部第6問

今年の民法の問題です。今年受験された方だけでなく，今年は受験しなかった方，さらに司法書士の方もたくさん読んでくださっているようですので，まず，問題文からです。すでに司法書士になっていて，司法書士試験が過去のものになっている人にも見てほしいなと思う問題です。

行が乱れて読みにくくなるかもしれませんが，ご容赦を。対話形式の問題です。

第6問　次の対話は，意思表示に関する教授と学生との対話である。教授の質問に対する次のアからオまでの学生の解答のうち，正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。
教授：　表意者が一定の法律効果を意欲する意思を表示する行為を意思表示といいますが，この意思表示の例としては，どのようなものがありますか。
学生：ア　契約の申込みと承諾，さらに遺言があります。
教授：　債務の履行の催告は，意思表示ですか。
学生：イ　債務の履行の催告により，時効が中断することがありますし，解除権の発生という効果が発生することがありますから，意思表示です。
教授：遺失物の拾得は，どうですか。
学生：ウ　遺失物の拾得により，その物の所有権を取得するなどの効果を生じることがありますが，拾得者の意思に効果を認めたものではないので，意思表示ではありません。
教授：　指名債権譲渡の債務者に対する通知は，どうですか。
学生：エ　通知をすることにより，対抗要件を具備することができるので，意思表示です。
教授：　最後に具体的な例で聞きますが，賃貸マンションの所有者である甲が「101号室　入居者募集　甲」とだけ書いた張り紙をマンションの入口に掲示して，入居者を募集する旨を表示することは，意思表示ですか。
学生：オ　その張り紙を見た乙が，甲に入居したいと申し出ることによって，賃貸借契約が成立しますから，意思表示です。
１　アイ　２　アウ　３イオ　４　ウエ　５　エオ

アとウが正しい記述で，２が正解です。正解肢が，意思表示の例，遺失物の拾得が意思表示かどうかを問うものだったので，難しい問題ではないとは思うのですが，受験生にとってみればどうだったのでしょうか。申込みの誘引に関するオが正解選択肢とされていたらどうだったか・・・。そうです。正解肢ではなかったのですが，申込みの誘引が出たのです。

申込みの誘引は別としても，しかし，意思の通知や非表現行為といったところを受験生がきちんとやっていたかどうか。答練で，このような問題を出すと，多数かどうかは別として受講生からのブーイングがあったのではないかなと思うのですが・・・。本試験に出ないような問題を出してというブーイングです。かつて，ときどき，直接にではなく（直接は言いにくいでしょうね），他の講師から，「受講生が・・・」と聞くことがあって，その後，しばらく問題が作りにくくなったということがときどきありました。その後，そのようなところの出題を控えたら，その年に出題されて，悔しい思いをしたこともあります。

もっとも，本問で，正解を出せた人にとっては，本試験問題としては，ブーイングはなしでしょうね。

タグ：司法書士試験 司法書士